解讀平台反壟斷指南:二選一、大數據殺熟如何認定?社區團購燒錢競爭是否正當?

2月7日,在徵求意見稿推出兩個多月後,根據《反壟斷法》等有關法律規定,國務院反壟斷委員會制定出台了《國務院反壟斷委員會關於平台經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)。

《指南》以《反壟斷法》為依據,包含壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭和附則等內容。相較徵求意見稿,《指南》進行了170處以上的修改,規定從偏「打壓」傾向於了「引導」,對當前熱議的「二選一」與「大數據殺熟」問題細化了認定標準,對相關市場界定予以明確,對社區團購燒錢補貼大戰的正當性進行了規定。

新規出台的同時,國內網際網路企業相關動態不斷。抖音起訴騰訊濫用市場支配地位糾紛案被北京智慧財產權法院立案受理,市場監管總局2月8日對唯品會不正當競爭行為作出行政處罰罰款300萬。此前,阿里巴巴也因涉嫌「二選一」壟斷被立案調查。

相比經歷了18年才孕育出的《反壟斷法》,《指南》的出現加快了整體進程,對於當前規範平台經濟給出了新的監管答案,同樣符合企業的經營與合規需求,打開我國反壟斷領域的新徵程。

170處以上修改,傾向於「引導」

2月7日,國務院反壟斷委員會正式發佈《關於平台經濟領域的反壟斷指南》。這項我國在網際網路領域加強反壟斷監管的重要舉措,將給平台經濟無序擴張定下規矩,防止肆意的「跑馬圈地」。

以《反壟斷法》為依據,《指南》共六章24條,包括總則、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除限制競爭和附則等內容。相較去年11月10日出台的徵求意見稿,共進行了170處以上增加、刪減、修改。

《指南》第一條原則即提出,反壟斷法及配套法規規章適用於所有行業,對各類市場主體一視同仁、公平公正對待,旨在預防和制止平台經濟領域壟斷行為

相較徵求意見稿,《指南》基本原則加入了「防止資本無序擴張」。2020年12月11日召開的中央政治局會議,首次提出強化反壟斷和防止資本無序擴張,這作為2021年經濟工作中的八項重點任務之一。這一表述的增加,無疑加強對網際網路行業中破壞競爭的壟斷行為進行監管的決心,無疑也將進一步規範市場競爭的秩序。

平台經濟反壟斷指南在這個時間節點正式落地的典型意義,北京大學國家發展研究院經濟學教授汪浩認為聚焦於兩個層面:在數字經濟領域,平台經濟發展迅速,經濟影響巨大,需要對其行為進行一定的規範;從政治經濟的角度看,與普遍民眾日常生活關係密切的平台可能對社會穩定造成一定影響,需要未雨綢繆。

但同時,《指南》提出,對平台經濟開展反壟斷監管應當堅持保護市場公平競爭、依法科學高效監管、激發創新創造活力、維護各方合法利益的原則。

「過去的十年是網際網路平台經濟蓬勃發展的黃金時代。執法機構以『包容審慎』的監管態度推動網際網路產業的欣欣向榮,但監管寬鬆及法律滯後的問題也不斷暴露。隨著內容治理、數據安全等方面監管的逐步到位,對於反壟斷執法進入網際網路平台領域的呼聲也日益高漲。」大成律師事務所高級合伙人鄧志松告訴21世紀經濟報導記者,一方面,大型平台在網際網路技術的支撐下連接廣大消費者和商戶,服務涵蓋人們的衣食住行及工作、休閒,已經成為民眾的日常生活場景;另一方面,中小商家在網際網路平台的市場力量面前缺乏有效談判力量,需要反壟斷法的介入以平衡「二選一」等困境。此次指南的發佈,全面回應了有關主要競爭問題,也彰顯了加強網際網路領域反壟斷監管的決心。

上海大邦律師事務所高級合伙人遊雲庭向21世紀經濟報導記者表示,《指南》加入了規範有序創新健康發展的內容,使這個規定從偏「打壓」傾向於了「引導」。

鄧志松指出,《指南》改變了對於網際網路平台的監管態度,從之前的「包容審慎」變為「科學高效」。經由科學高效的反壟斷監管,「使全社會共享平台技術進步和經濟發展成果」。過去12年在網際網路領域的反壟斷監管的相對寬鬆甚至「缺位」,將在今後實現與其他領域一視同仁,也將開啟平等規制的反壟斷監管新篇章。

相較徵求意見稿,《指南》還提出「增強國際競爭力」。「這種態度的轉變反映了政府對於網際網路平台高質量發展、使全社會共享平台經濟發展成果的要求,也與歐美等國對網際網路平台加強反壟斷監管的潮流保持一致。」鄧志松認為,平台經濟反壟斷指南可能會改變網際網路平台的固有商業模式,由此激發平台創新能力,提高其國際競爭力。

細化「二選一」與「大數據殺熟」認定標準

《指南》明確「二選一」可能構成濫用市場支配地位限定交易行為,包括平台經營者要求平台內經營者在競爭性平台間進行「二選一」或者其他具有相同效果的行為。

同時,進一步細化了判斷「二選一」等行為是否構成限定交易的標準,相較徵求意見稿,增加了平台「屏蔽店舖」這一懲罰性措施實施的限制。

值得關注的是,在《指南》第五條平台經濟領域壟斷協議時,相比徵求意見稿增加了「有關經營者基於獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外」。在縱向壟斷協議的規範上,《指南》第七條第三款刪除了有關「排他性協議」的規範。

有說法認為,這是將「二選一」的規定從縱向壟斷協議項下刪除,是一種退步。對此,鄧志松表示,這種說法確實可能存在,但考慮到第十五條「限定交易」的規定中保留了對「二選一」的禁止性規定,具有市場支配地位的平台被禁止要求商家進行「二選一」,因此《指南》在第七條「縱向壟斷協議」項下中刪除該規定並不會對反壟斷執法造成實質性障礙。

在汪浩看來,壟斷協議是最典型的反競爭行為,無疑要禁止。但的確有很多非正式的壟斷協議很難認定,這在傳統經濟學理論中已有很多討論,例如「心照不宣的合謀」。

「《指南》的相關條款在執行上仍然會非常困難。理論上,凡是單方面的行為都不能被認定為『協議』,輕率認定會對企業經營造成很多干擾。與其關注非正式壟斷協議,不如鼓勵新平台的市場進入。」汪浩說,要求在平台運營的企業「二選一」與壟斷協議的關係不大,除非兩個平台達成默契,共同抵制在兩個平台同時經營的企業,但一般來說平台不會拒絕企業在自己的平台運營。「共同抵制」實際上是非正式合謀,很難司法介入。當然,對顯性的「二選一」應當干預,否則可能導致商戶向大平台集中的現象。但要根本解決問題,還是需要依靠靠鼓勵新平台進入。

針對備受爭議的「大數據殺熟」問題,《指南》相較徵求意見稿也作出了改變。

第十七條在認定差別待遇時,刪除了「基於大數據和算法,對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件」,同時原徵求意見稿對於差別待遇行為可能具有的正當理由「針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動」,《指南》刪除了「首次」二字。

鄧志松表示,並不會影響大數據殺熟的認定,刪除了「新老交易相對人」的規定,可能是因為給予新用戶優惠是網際網路平台的常見攬客模式且有利於促進市場競爭,而且給新用戶優惠與對老用戶殺熟二者之間並不能簡單劃等號。當然,為了防止平台隨意認定新用戶、採取變相殺熟手段,《指南》在正當理由中對平台給予新用戶的優惠限定了合理期限。另外,刪除了「首次交易」可能是因為「首次交易」難以界定且不符合商業實踐,例如平台給予新用戶多張優惠券或者給予一段時期內的優惠價格,這些情況下實際會發生多次交易。

「去除了『基於大數據和算法』的前置條件,更有利於執法,不需要對『基於大數據和算法』進行調查和舉證。」游雲庭說。

通常需要界定相關市場

《指南》詳細列舉了認定或者推定經營者具有市場支配地位的考量因素,包括經營者的市場份額、相關市場競爭狀況、經營者控制市場的能力、經營者的財力和技術條件、其他經營者的依賴程度、市場進入難易程度等。

同時,逐一細化濫用市場支配地位行為表現形式,如不公平價格行為、低於成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件差別待遇等。

在認定市場支配地位之前,往往需要對相關市場進行界定。《指南》第四條中,相關商品市場與相關市場界定在各類壟斷案件中的作用等具體條例,均相較徵求意見稿作出改變。

例如,徵求意見稿提出,在特定個案中可以不界定相關市場而直接認定平台經營者實施了壟斷行為,而正式指南中刪除了這一規定,提出調查案件時通常需要界定相關市場。

這將帶來什麼影響?游雲庭表示,從原先哪些情況可以不界定相關市場到通常需要界定,這是回歸了《反壟斷法》的基本原則,即認定壟斷需要界定相關市場,增加了執法要求。

「對於網際網路平台而言是一個好消息,打消了他們對該條款被濫用的擔憂。另一方面,該條款被刪除雖然會提高反壟斷執法的難度,但也有助於提高反壟斷執法的科學性。」鄧志松認為,在涉及網際網路平台的案件中對相關市場界定是國際實踐,比如歐盟委員會在連續三年對谷歌的三次反壟斷處罰決定中就對相關市場進行了界定。因此,參考國外執法實踐,該條款在正式指南中被刪除並不會對反壟斷執法造成實質性障礙。

相關市場界定是反壟斷案件的關鍵,也是最困難的一點。「《指南》根據平台的特點將相關市場界定方式進行了具體化,仍然十分模糊。網際網路平台經常有『羊毛出在豬身上』的現象,即核心業務可能是免費的,但卻是盈利性業務的基礎,這給市場界定帶來了額外的困難。在司法干預非常困難的情況下,很可能出現事倍功半的結果。」汪浩說。

對於相關商品市場界定「替代性分析」上,《指南》增加了「鎖定效應」與「轉移成本」的供給替代分析的考慮因素,並進行具體舉例。

上海正策律師事務所律師董毅智對此分析,「替代性分析」在傳統領域的適用方式於網際網路領域而言,有不同側重點。網際網路企業之間呈現出業務交叉、屬性複雜的特質,在傳統領域即使細分也具有相對固定的表現形式與呈現載體,因此存在如何界定相關商品市場存在傳統技術與網際網路平台之間的適應問題;其次,網際網路市場在地域市場維度下判斷難度進一步增加。從消費者角度、平台內經營者形成的小型社區問題,甚至在物流運輸中大量存在「事實」壟斷問題,其中由於地域之間的差異化,需要多部門、跨地域銜接,另一方面也與企業本身規劃有關,凸顯出企業策略定位與監管之間的平衡問題。

「總體來看,該條大程度吸收了《反壟斷法》的判斷方式,但由於網際網路平台的特殊性而留下了口子。」董毅智說。

社區團購燒錢是否正當?

《指南》第十三條「低於成本銷售」在對「平台經濟領域經營者低於成本銷售可能具有以下正當理由」中新增了「(三)在合理期限內為吸引新用戶;(四)在合理期限內開展促銷活動」。這兩項新增的正當理由成為業內討論的焦點,尤其去年下半年以來網際網路巨頭大舉入局的社區團購領域拉開燒錢補貼大戰。

據國務院反壟斷委員會辦公室負責人介紹:「根據《反壟斷法》第十七條規定,《指南》針對平台經濟的特點,列舉了平台經濟領域經營者實施低於成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等濫用市場支配地位行為時可能存在的正當理由。有關經營者實施了上述行為,並不必然構成濫用市場支配地位行為,如果實施上述行為具有正當理由則不構成違法。」

事實上,社區團購業態存在的燒錢補貼現像已經引起監管層的重視。去年12月22日,市場監管總局聯合商務部組織召開規範社區團購秩序行政指導會,阿里巴巴、騰訊、京東、美團、拼多多、滴滴等6家網際網路平台企業參加。會上提出的社區團購企業必須遵循的「九個不得」規則就包括:不得通過低價傾銷、價格串通、哄抬價格、價格欺詐等方式濫用自主定價權。在依法降價處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品等商品外,嚴禁以排擠競爭對手或獨占市場為目的,以低於成本的價格傾銷商品。

21世紀經濟報導記者在多多買菜、美團優選等APP和小程序上觀察到,這些生鮮社區團購平台針對新用戶推出的優惠活動力度非常大,包括低至0.01元的新客價、下單全額返券等。

中金公司在2月2日發佈的《社區團購研究:下沉市場電商新範式》中指出,這一業態的本身是創造價值的,商業模式本身的比拚和優勝劣汰無可厚非,但問題是奔著最後大決戰入局的網際網路巨頭們,可能會採取非常規的打法,比如大額補貼或帶著巨量採購去和上游壓價,這樣就勢必會扭曲社會的資源,也可能會誤傷旁人。

「低於成本銷售可以被允許在一定期限內為了拉新或者促銷而存在,以及要看行為是否為了排擠具有競爭關係的其他經營者。從這一點看,目前社區團購在拉新時可以在一定時間段內允許。」上海財經大學電子商務研究所執行所長崔麗麗向21世紀經濟報導記者指出,「但是受反壟斷指南影響,平台可能需要調整過去的一些策略,拉新和促銷運營更精細化;也可能會改變過去一哄而上搶灘大戰的方式,謀定而動似乎是更為明智的選擇。」

而在清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭看來,《指南》為濫用市場支配地位低於成本銷售的經營者主張合理性抗辯增加兩個理由,但具體合理期限該如何認定,這給涉嫌濫用市場支配地位低於成本價格銷售的經營者很多可操作的空間。

「涉嫌濫用市場支配地位低於成本價格銷售的經營者達到吸引新用戶和開展促銷的目的後,再介入調查,那麼被這種低於成本價銷售行為排擠的中小企業、個體戶,就可能已經被成功排擠出市場。」劉旭公開發文指出,即便認定違反《反壟斷法》,在相關領域也難以再恢復有效競爭。」

「目前我國尚無針對低於成本銷售即掠奪性定價的反壟斷執法案例,主要是因為存在一系列技術難題,例如相關市場界定、成本界定和計算、是否具正當理由等,」鄧志松表示,對於社區團購,《指南》的適用門檻比較高,可能通過《價格法》來進行規範更為合適,當然反壟斷法仍然是利劍高懸的。

對於這一爭議,董毅智認為,歸根結底,源於我國平台經濟的創新還停留較低層面,大多數是模式創新,高科技含量較少,如何實現產業升級、如何出海、如何面對外來的競爭,這是監管層和企業共同需要考慮的問題。

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來源:kknews解讀平台反壟斷指南:二選一、大數據殺熟如何認定?社區團購燒錢競爭是否正當?