編者按
近期發生在湖南常德安鄉的一起「盜搶紅包案」引起關注，本案與當年引起理論界與實務界廣泛熱議的「偷換二維碼案」存在相似之處，但也有其特殊性。
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家長群里連搶30個生活費紅包後退群定什麼罪？（已被刑拘）
參與人：彭賽嘉、鄭天城、孔忠願
基本案情如下：
彭賽嘉
欲對案件定性，得先對案情用法律語言進行歸納重述，使之能夠與相關罪名的構成要件一一對應。對本案進行歸納重述，也即將「發紅包——搶紅包」的過程所涉及的財產關係變動提煉出來，並基於此闡釋相關爭議焦點。
本案的核心事實是：
家長在微信群中給老師發紅包，行為人趁機搶紅包。首先對家長在微信群中給老師發紅包這一事實進行重述。
家長發微信紅包的過程可分為兩種情形：
1、將微信錢包中的零錢用來發紅包；
2、將與微信綁定的銀行卡帳戶中的錢用來發紅包。
兩種情形的本質分別是：前者是家長先放棄對微信公司享有的債權（先使自己的微信零錢減少，也即放棄債權），並讓微信公司將該筆債權轉移給老師（此時債權尚未實際轉移，因為老師還沒有收下紅包，老師的微信零錢尚未增多），同時微信公司給老師發了一個領取債權的程序口令即紅包（只要老師運行該程序也即戳一下紅包，微信零錢就會增多，也即對微信公司的債權增加，但運行該程序並不需要驗證身份）。所以，紅包的屬性是微信公司發給紅包受領人領取債權的不必驗證身份即可運行的程序，由於運行該程序能使債權增加，因此該程序是一種財產性利益，也即能夠作為財產犯罪中的財物。但紅包既不是債權本身（未領取的紅包不能使微信零錢增加，只有微信帳戶中的零錢才能評價為債權），也不是債權憑證（如果是債權憑證的話，則紅包受領人可以直接憑該紅包向微信公司提現，但顯然不行）。
第二種情形的本質與第一種情形差別不大，主要是家長把原本對銀行享有的債權先提現給微信（家長的銀行帳戶數額減少，也即對銀行的債權減少，而該筆債權則被提現給微信），並要求微信賦予老師對這筆金錢的債權，同時微信給老師發了一個領取債權的程序口令即紅包。
在此基礎上，行為人在群里趁機搶紅包的行為可被理解為：行為人擅自運行原本僅能由老師運行的領取債權程序，使得自己對微信公司的債權增加。由於紅包是一種財產性利益，因此關鍵在於評價這種擅自運行程序的行為。
對於盜竊罪而言，其要求具有轉移占有的行為。但顯然不能把擅自運行程序評價為轉移占有。可能有人會質疑為何不能把搶紅包的行為理解為將原本屬於老師的債權轉移給自己？但請注意在搶紅包之時，老師尚未對微信公司享有債權，其僅具有運行該程序以增加債權的權利。同時若認定盜竊罪還涉及在微信群內公開盜竊是否屬於盜竊的問題。因此，搶紅包不構成盜竊罪。
對於搶奪罪而言，同樣由於沒有轉移占有的行為而不構成搶奪罪。
對於詐騙罪而言，在認可機器能夠被騙的情況下，似乎可將該行為理解成家長冒充自己是老師，運行了只能由老師運行的程序，從而欺騙了微信使微信增加了自己的債權。但請注意，微信發出的領取債權的程序口令是不需要驗證身份即可運行的，家長在要求微信發出該程序的時候也無法像申請信用卡一樣填寫詳細的個人信息，因此該程序就像一張不記名的購物卡，撿到不記名購物卡並去商場消費的行為肯定不能評價為騙取商場的財物。因此，搶紅包不構成詐騙罪。
對於侵占罪而言，由於該程序已經發在家長群中，老師隨時可能運行甚至已經準備運行，因此該程序在觀念上已被老師占有，不構成侵占罪。
筆者認為該行為可能構成故意毀壞財物罪。行為人通過運行該程序，使老師再也無法通過運行該程序來增加自己的債權（使這個程序完全作廢），也即徹底排除了老師對該財物的利用可能性，因此符合故意毀壞財物的本質要求。雖然從故意毀壞財物罪的邏輯結構上看，行為人不可能一邊毀壞財產一邊獲得財產，但在行為人通過毀壞某一財產獲得另一財產的情況下則仍有成立本罪的可能。因此該行為仍有成立故意毀壞財物罪的餘地。
鄭天城
對於「紅包案」的定性，需要理清以下三個層次問題：
第一個層次：發出的紅包究竟由誰占有？
一般認為，盜竊罪、詐騙罪以及搶奪罪與侵占罪的區分在於行為人是否已經占有了他人財物。因此，紅包占有狀態的認定直接影響此罪與彼罪的界限，需要重點討論。從家長視角來看，紅包一經發出，家長們就喪失了對紅包內財物的事實支配，也就不可能成立占有。從吳某視角來看，能否認為其基於「先占先取得」規則獲得紅包的占有？筆者認為，此時的紅包屬於有特定對象的贈與，與無特定對象的贈與紅包具有不同的性質。既然該紅包的贈與具有特定的對象，只能由老師領取，而不能是群里的任何一人。換言之，基於社會生活的一般觀念，也就只能認為是老師占有該紅包，而不能是吳某占有。進一步說，如果吳某沒有占有該紅包，那麼作為侵占罪的前提也就無需討論了。
第二個層次：吳某是否構成詐騙罪？
可能有觀點會認為，吳某冒充他人領取紅包，使得微信平台產生認識錯誤，進而處分紅包內的財物，構成詐騙罪。這一觀點有待商榷。其一，當行為人拆開紅包之後，個人的微信名稱便會顯示在領取欄中，其餘人都可以知曉究竟是誰領取了紅包。因此難以認為吳某存在冒充行為。其二，微信平台沒有產生認識錯誤。由於紅包一經發出，就可能被任何人領取，微信平台不可能也沒有義務去核實領取紅包者的真實身份，也就沒有產生認識錯誤的問題。這麼來看，吳某也不符合詐騙罪的構成要件。
第三個層次：吳某成立盜竊罪還是搶奪罪？
有觀點認為，吳某堂而皇之地領取不屬於自己的紅包，排除了真正權利人的占有，是典型的公開盜竊。但是，「公開盜竊說」不僅為司法實踐所不採，在立論基礎上也備受質疑。
理由在於：
其一，在語義解釋層面，「盜」和「竊」體現的是秘密性，「公開盜竊」存在概念上的弔詭。
其二，以「取財行為是否對人身安全具有危險性」作為區分盜竊罪和搶奪罪的標準，並不具有合理性。一方面，刑法並未將「對人危險「作為搶奪罪的構成要件要素。另一方面，搶奪也可能以緩和的方式進行。例如小偷趁老嫗病臥在床，當面將其家中的貴重物品搬走。
其三，盜竊罪和搶奪罪的界分標準仍應堅持「是否公然實施取財行為」這一標準。本案的吳某當著微信群其他人的面，趁班主任不備，公然領取不屬於他的紅包，數額較大，應當以搶奪罪論處。
孔忠願
對於本案，我覺得有如下問題值得討論：紅包的占有狀態；被害人的判斷；行為人取得紅包的心理狀態；公開竊取說與秘密竊取說之爭；不作為詐騙的判斷；侵占罪中行為對象與「拒不退還」的理解。囿於篇幅，我僅對前幾個問題加以討論。
第一，對於紅包占有狀態的認定。
對於刑法上占有的認定可以從事實上的支配力和社會觀念上的占有兩個方面綜合加以考慮。就本案而言，家長群里的紅包應該具有較強的「人合性」，即便不用標識，在收取生活費的特定場景下，群里的人都知道只能由老師領取。雖然群內任何人可以任意點開紅包，對紅包內的債權形成事實上的支配力，但是，基於群內的特殊關係（家長與老師之間的關係），紅包在社會觀念上屬於老師占有更為合情合理。此時，可以認為社會觀念上的占有優先於或較強於事實上的占有。
再者，家長發出了紅包即意味著放棄對紅包的債權，將紅包的債權轉讓給老師，其占有意思已經消除，則在刑法上不宜再認定家長為占有者。有觀點可能會認為微信平台為紅包債權的占有者。誠然，微信平台作為紅包債權轉移的中介這一事實不容忽視，但是，從整個財產流轉的過程來看，家長與老師之間並無讓微信平台占有紅包債權的意思。而且，從對紅包債權的事實上的支配力來看，微信平台並無權限截留財產，紅包內的債權僅能夠被家長或老師取得。故而，認為家長或微信平台占有紅包債權都欠缺妥當性。因此，本案首先排除行為人構成侵占罪的可能性。
第二，被害人的判斷。
群內紅包被行為人領取，老師並無過錯，即便老師沒有收到紅包，根據生活經驗，最後也是由家長再來發錢。所以，老師不應該是被害人。此點也是本案與「偷換二維碼案」的不同之處。本案中的被害人應當是發出紅包的家長，而不是收取紅包的老師。而在「偷換二維碼案」中，被害人是店鋪老闆，而不是顧客。
第三，行為人取得紅包的心理狀態。
在我看來，行為人取得紅包時的主觀心理要素是界分盜竊罪和搶奪罪的關鍵。對於盜竊罪構成要件的解釋，理論上存在「公開竊取說」和「秘密竊取說」的爭論。雖然張明楷教授早在2006年提出了「公開竊取說」，但是這一主張至今在司法實踐中仍然遇冷。究其原因在於，這一觀點並不符合刑事司法的實踐理性，而且在刑法理論上也存在諸多紕漏，不值得提倡。仍應堅持通說關於盜竊罪中「秘密竊取」的界定，即行為人採取自以為不被他人所知悉的方式取得財物。
值得一提的是，張明楷教授認為，搶奪是以對物暴力的方式強奪他人緊密占有的財物、並具有致人傷亡可能性的行為。我認為，此種觀點是對搶奪罪的狹隘理解。對此，我在2019年提出「緩和搶奪說」的觀點，重塑搶奪罪的規範構造。主張搶奪罪的本質應是公然轉移他人財產，趁人不備、財物為他人緊密占有、致人傷亡的可能性均非搶奪罪的必備要素。搶奪罪的行為對象也不限於實體物，可以包括財產性利益。
就本案而言，檢察機關在提起公訴前需要結合被害人陳述和犯罪嫌疑人的供述等事實查明犯罪嫌疑人取得紅包時的主觀心理要素。若犯罪嫌疑人取得紅包時見群內一直沒有動靜，認為老師和其他家長可能都不會發現，此時犯罪嫌疑人取得紅包宜認定為盜竊罪。若犯罪嫌疑人取得前幾個紅包時在其他家長已經發出文字告誡，但犯罪嫌疑人依然不顧他人勸阻而領取紅包，或者明知領取紅包時能夠立馬被群內其他人所發現，不顧他人是否知悉而領取紅包，此時犯罪嫌疑人取得紅包宜認定為搶奪罪。
參與人：劉聰諺、張宜培、李少君
劉聰諺
微信紅包的發放和接收原則上需要經過三方主體，即發紅包方、騰訊的財付通支付機構和收紅包方。發紅包方發出紅包後可能出現兩種情形：
第一，該紅包24小時之內被他人領取；
第二，該紅包超過24小時無人領取，被自動退回發紅包方微信零錢或者銀行卡中。考慮到發出的微信紅包超過24小時無人領取會被自動退還發紅包方，在收紅包方領取紅包之前很難說發紅包方喪失了對紅包的占有。另外，筆者思考本案是否可以簡化為：甲向人群中的乙扔了一個錢包，被人群中的其他人所攔截。在上述案例中，錢包在被乙實際控制之前根據社會一般觀念也不會認為錢包已經由乙占有。據此，筆者認為家長已經發出但尚未被老師領取的微信紅包仍屬於家長在占有，騰訊公司只是占有輔助人。
首先，侵占罪的犯罪對象是遺忘物、埋藏物和代為保管的他人財物，本案中家長發在班群里尚未被老師領取的微信紅包仍由家長在占有並不符合侵占罪的犯罪對象，排除行為人構成侵占罪的可能性。
其次，行為人將家長占有的紅包非法據為己有的行為可能涉及盜竊罪或者搶奪罪，本案可能涉及兩個罪名的區分問題，理論上存在兩種觀點：
傳統觀點認為盜竊罪和搶奪罪的區別在於秘密與公開。秘密與公開的區分是根據行為人的主觀心理來確定的，當行為人採取自認為不使他人發覺的方法占有他人財物的構成盜竊罪，當行為人明知被害人對財物的轉移占有知情仍執意實施的構成搶奪罪。本案中，筆者贊同孔師兄提出的需要進一步結合被害人陳述和犯罪嫌疑人的供述等證據事實來查明行為人領取紅包時的主觀心理，若行為人認為老師和其他家長可能不會發覺其行為構成盜竊罪，若被他人勸阻後仍繼續領取紅包則應構成搶奪罪，筆者認為若行為人不顧他人是否發覺或者證據不足無法證明行為人當時的主觀心理應按照存疑有利於被告人的原則處理，至於盜竊罪和搶奪罪哪一個更有利於被告人則有待進一步思考。
張明楷老師摒棄盜竊罪的「秘密性」特徵，主張盜竊罪和搶奪罪的區別在於犯罪對象是否屬於他人緊密占有的財物，行為是否構成對物暴力。對於違反財物占有人意志，使用平和手段轉移他人占有財物的行為構成盜竊罪，包括秘密竊取和公開盜竊；對物使用有形力轉移他人占有的財物且對物暴力行為可能導致被害人傷亡時才能認定為搶奪罪。本案中，尚未被領取的微信紅包不屬於家長緊密占有的財物，且行為人在班群搶紅包的行為也不具有給其他家長、老師帶來人身傷亡的可能性，排除構成搶奪罪的可能性，應構成盜竊罪。
張宜培
我認為，對於本案的定性，首先，不能成立侵占罪。因為本案微信紅包（或微信轉帳）既不是代為保管物，也不是遺忘物，更不可能是埋藏物。其次，不能成立詐騙罪。因為不符合詐騙罪的客觀行為構造。本案可能成立的罪名存在於盜竊罪與搶奪罪之間。
關於盜竊罪的理解，我贊同「秘密竊取說」，否定「公開竊取說」。關於搶奪罪的理解，我支持傳統理論通說的見解。理由不再贅述。
結合本案，我贊同鄭天城、孔忠願定搶奪罪的結論。但在具體分析思路上存在不同見解。
（一）兩位學友認為，當家長發出紅包後，便失去了事實占有，此時轉為老師占有（觀念上的占有），符合常理嗎？
我的觀點是家長發出的紅包（或轉帳），在老師未領取之前，仍應當歸家長占有。
眾所周知，現實生活中，微信轉帳或發紅包存在三種設置情形。1.微信發紅包或轉帳未被領取，到了規定時間，原路退回；2.微信轉帳還可以設定到帳時間，即便他人領取了紅包，但只要在到帳規定時限之前撤回，都還能將發出去的錢款拿回來；3.微信紅包即便不可以撤回，但只要發出人及時向騰訊平台申請凍結，這筆錢依舊不可能被他人獲得。在梳理清楚前三種情形後，我們便可看到，當家長發完紅包之後，老師未領之前，這筆錢明顯屬於家長的實際控制之下。舉例說明。
其一，假如家長發錯金額，在老師未領取之前，家長當然有權撤回並重發一個紅包。（即便撤不回了，但是家長只要知會一聲老師，重發一個紅包，老師必然不會領取已發的錯誤紅包。那麼，錯誤紅包內的錢當然仍然處於家長的控制之下）如果按照上述兩位學友的觀點，家長發出紅包後，就歸老師占有。那豈不是家長不能隨意要回自己發出的錯誤金額的紅包？這明顯與常理不符。
至於孔忠願反駁，「平台沒有權限截留紅包，因此平台不能占有」的觀點，這一點上我同樣是不贊同的。因為在家長發錯金額的時候，他完全可以通過向平台申請凍結這個紅包。可見，平台當然是有權限的截留該紅包，只是這個權限來源於家長。所以，歸根到底，我認為還是認為家長占有紅包比較符合常識常理。
其二，兩位學友認為，在家長群中，家長發出紅包，指向性很特定，即只有老師能收款。因此，在觀念上，家長一發出紅包就失去了事實占有，轉為老師觀念上的占有。筆者不敢苟同。因為，當指定收款人存在多位時，按照前述學友的觀點，又該由誰占有呢？。例如，大學四人間的宿舍，一人發紅包就是為了給另外三人搶（指向對象很明確），那麼，在發出紅包後，他人未領取之前，該由這三人中誰占有呢？亦或是三人共同占有？這顯然又會無端製造一個新的難題。
（二）兩位學友認為，家長發出紅包後就喪失事實占有，進而在觀念上老師獲得占有，是邏輯的必然結果嗎？
我認為，即便否定家長失去了對紅包的事實占有，也不能就徑直得出歸為老師觀念上的占有。
第一，我認為，從主體對紅包的控制力的遠近來比較，正常的邏輯應該是這樣的：家長對紅包事實占有＞家長對紅包觀念上的占有＞老師對紅包觀念上的占有＞老師對紅包事實上的占有。如果這一邏輯成立，那麼，即便家長發出紅包後無法撤回，從而失去了事實占有。緊接著，應該是承認家長對紅包的觀念上的占有。怎麼可能直接就得出老師對紅包觀念上的占有結論了？明顯不合邏輯。
第二，退一步將，即便否定家長觀念上的占有，但如果有人主張紅包里的錢歸為騰訊平台占有（即在財產性網絡帳戶上主張「債權債務說」）的話，那麼，在家長失去事實上的占有後，也應該是騰訊平台占有，怎麼就直接得出老師對紅包的占有了呢？雖然這種「債權債務說」的觀點還值得討論。但我想說明的是，此處不能草率地得出「家長失去事實占有後，就是老師占有」的結論。
（三）動不動就用「觀念上」的東西，合適嗎？
題外話，我認為，像「觀念上的占有」這樣見仁見智的概念能少用就少用。一方面，這個概念見仁見智，判斷標準很難統一。如此一來，每一個案都有解釋者所謂的觀念上的占用，這樣司法實踐很難統一判斷標準，有損司法權威和公信力。
總之，我的觀念就是：1.簡單問題切莫複雜化；2.謹慎使用涉及價值判斷的概念。以上，僅一孔之見。時間緊張，未深思熟慮，請各位師友批評指正。
李少君
關於本案的定性，孔忠願與鄭天城同學已經論述得較為詳盡。二人的結論看似不同，實際上孔忠願只是區分了可能存在的情形，認為分別應以盜竊罪與搶奪罪定罪處罰。而鄭天城則是針對本案最可能發生的情形，認為應以搶奪罪定罪處罰。我的論證思路和結論與二人相同，但對於紅包的占有問題，個人認為仍屬於家長占有。
首先，應當承認，規範的、社會的要素對於占有的判斷具有重要的指引作用。例如，放在街上的轎車正因社會的一般觀念而被認為屬於他人占有。不過，「社會一般觀念」畢竟是一個極為抽象的概念。尤其是對於本案這種隨著技術變革而產生的新的占有問題，我們更是難以下一個「社會一般觀念」的定論。在法律推理的過程中，若推理前提本就具有不確定性，那麼推理結論的合理性與準確性也就難以保證。在思考本案時，曾諮詢過幾位非法學的朋友，較為巧合的是，他們均認為此時紅包仍屬於家長占有。是故，以「社會一般觀念」推導出老師占有紅包的結論，實際上是缺乏論證的，並不具備說服力。若實在有探究的意旨，不妨做一個問卷調查，看究竟何者屬於壓倒性的觀點。或許這才是明確「社會一般觀念」的最科學的做法。
其次，二人否定家長占有紅包的理由之一是家長已經放棄對紅包的占有意思。固然，占有的要素中包含了占有意思。但是，在占有的要素中，最終起決定性作用的仍是客觀的「實際支配或控制的事實」，占有意思僅僅起著次要的補充作用而已。正如有學者所言，「在占有支配事實極為強烈的場合，即使占有意思很淡漠，也不妨礙占有的成立；相反地，在占有支配事實很微弱的場合下，則必須存在積極的占有意思。」在本案中，儘管家長已經放棄了對紅包的占有意思，但此時需要判斷的便是，其是否對紅包具備客觀的支配事實。我認為，答案是肯定的，具體可從兩個方面加以論證。第一，微信紅包在被老師領取之前，家長仍可點擊該紅包並領取（微信轉帳無此功能）。因此，只要家長中途反悔，完全可以將紅包重新收入囊中。從這個角度來看，家長對紅包是存在控制力的。第二，若老師在24小時之內未領取該紅包，紅包的金額將自動返還至家長的錢包中。故而，不能僅因家長放棄對紅包的占有意思而得出家長失去占有或老師獲得占有的結論。
再次，本案的行為雖是「發紅包」，但實質上仍是針對特定對象的支付行為，只是在匯款行為與收款行為之間存在一定的時間差。若堅守老師占有紅包的觀點，那麼對於異地轉帳需等待24小時方能到帳的情形，也應認定為收款方已經占有錢款。然而，這一結論卻有悖常理。因此這也從側面證明了老師占有紅包這一觀點的不合理性。
最後，《財付通服務協議》規定：「財付通帳戶所記錄的資金餘額不同於您本人的銀行存款，不受《存款保險條例》保護，其實質為您委託財付通保管的、所有權歸屬於您的預付價值。該預付價值對應的貨幣資金雖然屬於您，但不以您本人名義存放在銀行，而是以財付通名義存放在銀行，並且由財付通向銀行發起資金調撥指令。」《微信支付服務協議》中也明確規定：「財付通僅為你提供貨幣資金轉移服務，你與用戶或其他主體之間的糾紛由你自行負責處理，與財付通無關，但是，因財付通系統故障引起的資金轉移服務糾紛除外。」由此可見，在微信紅包的運轉過程中，用戶與微信平台之間實為委託關係，用戶為占有者，微信平台為占有輔助者。
另外，在本案的討論中，有學友提出了本案可能構成詐騙罪的觀點。其認為，微信支付平台預設的是凡首次點擊紅包的群用戶均為有權獲取紅包者。行為人正是利用這一點，使平台誤以為其是有權領取者而交付了財物。該觀點屬實令人耳目一新，且具有一定的說服力。但我認為，既然平台預設的是凡首次點擊的群用戶均為有權獲取紅包者，那麼其實質便是任何人均可以獲取該紅包。儘管最終只有第一個點擊紅包的人能夠獲取，但這僅是結果上的唯一性，在紅包發放的過程中仍是無條件、針對不特定對象的。易言之，在平台眼中，任何人都是紅包的有權領取者。故而，在行為人點擊紅包時，平台的處分意識是極為模糊的，甚至是沒有處分意識的。如此，又何來被騙一說？
值得一提的是，對於盜竊應當採取秘密竊取的方式，學友們普遍達成了共識。我同樣贊成「秘密竊取說」，對於「平和竊取說」，只想借用其倡導者所言，以子之矛，攻子之盾。「在進行比較解釋和理論借鑑時，不可忽視刑法在實質、內容、體例上的差異，要注重法律條文在刑法體系中的地位，注意解釋與法律文本和法律語境的協調性。」我們不能一方面舉著「洋為中用」的旗幟，另一方面又毫無節制地引入闕如「搶奪」概念的德日財產犯罪理論。在，「竊」字從古至今都蘊含著秘密、私下的意思，我們用「竊以為」謙虛地表達自己的觀點，用「竊竊私語」形容背地里小聲說話。同樣地，我們也用「盜竊」代指秘密轉移財物占有的行為。在對本土的刑法概念進行解釋時，還是不應遺忘先哲的思考、祖先的教誨、文化的傳承。
來源：刑法問題研究、悄悄法律人公眾號
來源：kknews家長群里盜搶紅包案的刑法學分析
