案例
日前，富貴果仁製品公司（以下簡稱富貴公司）向某市市場監督管理局（以下簡稱某市場監管局）申請處理市場出現的侵犯其「小幸運」註冊商標專用權的產品。為此，富貴公司提供了其生產的「小幸運」牌加應子圖片、「小幸運」商標註冊證、「小幸運」商標持有人甄幸運授權富貴公司使用「小幸運」註冊商標的證書和涉嫌生產、銷售侵權產品的名單，分別為生產商幸福果仁紙品公司（以下簡稱幸福公司）和銷售者清新糖果商店（以下簡稱清新商店）。根據該投訴，某市場監管局在全市開展行政檢查，查封（扣押）了幸福公司生產的「小幸運」加應子，並擬作出行政處罰決定。
據筆者了解：
1.甄幸運於2019年7月取得「小幸運」註冊商標，並於當天即授權富貴公司使用。富貴公司成立於2015年4月。
2.幸福公司成立於2011年6月，一直從事涼果類食品的生產。鑒於加應子是一種春節應節食品，「小幸運」一詞通俗之餘又蘊含美好的寓意，且在某市群眾地方語言中，具有很高的使用頻率，故不排除幸福公司在2019年7月前就已經生產「小幸運」牌加應子的可能。
3.清新商店主張其銷售的「小幸運」加應子是從幸福公司購進的，有相應進貨和付款的單據，故不應對其進行相關的強制措施。
問題
1.某市場監管局對清新商店的「小幸運」加應子採取查封（扣押）措施，是否適當？
2.某市場監管局在認定幸福公司生產的「小幸運」加應子是否構成侵犯甄幸運持有的「小幸運」註冊商標的專用權時，應注意的問題？
一、某市場監管局不應對清新商店的「小幸運」加應子採取查封（扣押）措施。
《中華人民共和國商標法》第六十條規定：「銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。」
《中華人民共和國商標法實施條例》 第七十九條：「下列情形屬於商標法第六十條規定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據且經查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經查證已真實履行的；（三）有合法進貨發票且發票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。
據此，某市場監管局對清新商店實施行政處罰之前，應對清新商店銷售的「小幸運」應子是否系合法取得的事實，進行全面、客觀、公正的調查。銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，如本案清新商店能提供相應的購進和付款單據，應當是責令停止銷售，而非採取查封（扣押）的行政強制措施。
二、某市場監管局在認定幸福公司生產的「小幸運」加應子是否構成侵犯甄幸運持有的「小幸運」註冊商標的專用權時，應當注意查明，幸福公司生產的「小幸運」加應子是否在甄幸運註冊「小幸運」商標前。
《中華人民共和國商標法》第五十九條第三款規定：「商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。」即註冊商標不能限制別人在該商標註冊前已經享有對與註冊商標相同或類似商標在相同或類似商品/服務上的使用權利，即所謂的在先權利。
在先權利人有權在其原來的使用範圍內繼續使用該商標，不受商標註冊人的限制。商標本身不具有經濟價值，關鍵還在於商標背後的人為經營和積累的美譽度，如果在相應的註冊商標註冊前，他人已經經營，那麼就應當予以保護，避免惡意搶注不誠信行為所帶來的不良後果。
而國家知識產權局也於近日印發《打擊商標惡意搶注行為專項行動方案》的通知。通知中要求，自2021年3月起，集中開展打擊商標惡意搶注行為專項行動。其中總結了10類商標惡意搶注、圖謀不當利益，擾亂商標註冊管理秩序，造成較大不良社會影響的行為，其中一類就是「惡意搶注他人具有較高知名度或者較強顯著性的商標或者其他商業標誌，損害他人在先權益的」。
回到本案，幸福公司強調，在甄幸運註冊「小幸運」商標前，該公司就已經生產「小幸運」牌加應子。此時，某市場監管局就應當重點考慮幸福公司提及的在先權利問題，注意核查該主張是否成立，而不是僅憑甄幸運持有「小幸運」註冊商標，就簡單認定幸福公司侵犯甄幸運的「小幸運」註冊商標專用權。若在甄幸運註冊「小幸運」商標前，幸福公司就已經生產「小幸運」牌加應子，那麼根據前述《商標法》的規定，那麼幸福公司就不構成侵權。
三、某市場監管局在認定幸福公司生產的「小幸運」加應子是否構成侵犯甄幸運持有的「小幸運」註冊商標的專用權時，應要求註冊商標權利人提供說明，若認定構成侵權的，還應對侵權事實和理由作出必要具體的闡述。
商標的真偽鑑別涉及一般人並不熟悉的專業判斷，市場監管部門應當要求商標權利人對辨認經過、使用的方法、與真品的差異等基本情況進行說明，以確保鑑別結論的準確性。
回到本案，某市場監管局不能僅憑涉案商標權利人甄幸運出具的「小幸運」商標註冊證、註冊商標授權書和商標侵權產品認定聲明作為認定侵權的依據，而是要求甄幸運提供具體的辨認經過、使用的方法、與真品的差異等基本情況說明，因為富貴公司出具的商標侵權產品認定聲明只能證明涉案「小幸運」加應子非系其所生產，而不能直接證明涉案「小幸運」加應子是侵害其商標專用權的商品。同時，某市場監管局若認定幸福公司生產的「小幸運」加應子構成侵權的，還應就侵犯註冊商標專用權的事實和理由進行必要具體的闡述。
最後
《商標法》第六十條規定：「有本法第五十七條所列侵犯註冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協商解決；不願協商或者協商不成的，商標註冊人或者利害關係人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。」即法律規定，對於商標侵權行為，市場監管部門有權作出處理，即有權作出是否侵權認定。但是，商標侵權認定問題是一個專業法律問題判斷，若沒有經過審慎全盤考慮，沒有過硬的商標侵權認定查處經驗，簡單草率作出侵權認定就有可能面臨在行政訴訟中敗訴的風險。具體案例教訓，筆者建議市場監管部門可以參考（2017）粵0304行初6號絲芙蘭（上海）化妝品銷售有限公司深圳深南東路分公司與深圳市市場和質量監督管理委員會羅湖市場監督管理局等不服行政處罰和行政複議一案。
作者系廣東省開平市市場監督管理局 鄒振宇
發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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來源：kknews探討！這起案件應如何辦理才能避免行政敗訴？
